移植外国法律的可能与不可能

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刘波

米利安·达马什卡(Mirian Damashka)对中国人来说并不是一个熟悉的名字，即使在他所属的法律领域也是如此。然而，提到现代程序法的跨国比较研究，美国耶鲁大学教授达马什卡代表了一个高不可攀的高峰。他在探索各国法律程序及其政治本质方面的贡献仍需法律改革思想家们深入探讨。

比较法研究的杰出成就可能与达马什卡自己的经历有关。他是国际法领域的成功流浪者:他的祖国是前南斯拉夫，他出生在斯洛文尼亚的一个克罗地亚家庭，他在自己国家的法律领域取得了非凡的成就。他中年后移民到美国，并在这个新国家继续担任学术领袖。会说八种语言的达马什卡是文明融合的象征。移民到美国后，他充当了一个学术桥梁，在美国和欧洲大陆之间的法律文化交流中发挥了作用，揭示了它们之间的差异和共性。

达马什卡的《正义与国家权力的多重面孔》是一部开创性的作品。长期以来，人们对西方国家法律程序差异的理解是一种流行的二分法:英美普通法代表的是对抗性诉讼程序，它有力地规定了辩护的平等地位；大陆民法代表的是探究性程序，政府起着突出的作用。达马什卡对这种已经成为普遍做法的二元论发起了独特的挑战。他的方法是在分析不同国家法律程序的差异时，引入两个更宏观的要素，即权力的组织结构和政府的目的，从而用全新的概念和术语构建一个更复杂的描述框架，为比较法研究开辟了一个新的领域。

首先，司法制度可以分为官僚权力组织和合作权力组织两种不同形式的政府司法官员组织。在官僚权力组织中，上下级职位之间有严格的区别。各级官员有明确的权力和责任，法官通常是终身官员。在合作权力组织中，法院的机构设置是松散的。就司法系统而言，内部人员和外部人员之间没有明显的界限，许多未经训练的业余人员也参与法律诉讼，如英美的陪审员。与此同时，官员之间的等级制度薄弱，权力重叠。这方面的典型例子是美国最高法院和地区法院，它们之间没有领导和从属关系。

在另一个维度上，从政府目的来看，国家可以分为积极国家和积极国家。积极的国家会使用各种手段，包括司法程序，来促进实质性的价值观，而有些国家则致力于改造社会，使生活能够朝着规划者认可的美好方向发展。然而，在一个反应灵敏的国家，什么是良好的社会生活没有明确的定义。政府只提供一个基本的制度框架，具体的秩序是由公民自发的博弈形成的。在这样一个国家，司法系统的作用是作为中立者来裁决不同私人主体之间的争端，而没有争议的事项则留给当事方自主决定，国家不干预。

以这两个维度为纵轴和横轴，可以大致区分出四种法律程序。与上面提到的二分法相比，这显然更详细。然而，一般来说，英美法系的司法制度更具合作性和反应性，而大陆法系的司法制度则是多学科和动态的。总的来说，这两种气质的差异是存在的。然而，在达马什卡看来，大陆法系和英美法系并没有完全分开。由于划分范围的多样性和更详细的类别，两种法律制度的具体特征可能会交叉和相互看到，表现出一种区分和重叠的状态。此外，他小心翼翼地避免对两种法律制度之间的差异做出价值判断。

例如，例外论经常给人的印象是，它更代表自由主义，而不是威权主义。具有强烈自我中心主义和“制度自信”的英美法律界也在制度想象中强化了这种意识。然而，一旦仔细研究，这种差异就变得模糊了。以传闻证据为例，英美法系对这类证据的信任度较低，严格限制了其适用范围，但大陆法系的标准相对宽松，这表明英美法系对这类证据更为宽容。这是因为英美法系本身是一个扁平而协调的结构。在这种情况下，二手证据是审判错误的重要来源，因此需要使用更严格的规则。

在思维方式上，英美法系是归纳的，理论来源于实践，而大陆法系则强调从概念到实践的理论体系的建立。达玛什卡的著作表明，他总体上继承了大陆法系的思维方式，即先区分概念和类型，再进行深入探讨。基于这本书所代表的细致工作，他为法律程序建立了一个基本的分析框架，这相当于为比较法的研究绘制了一张初步的地图，后来人们可以在此基础上继续前进到未知的领域。

此外，如果英美法系和大陆法系(通常被归类为“西方”)之间存在很大差异，那么以苏联为源头的社会主义国家的法律制度与前两者之间的差距就更大了。自苏联成立之日起，司法活动就与国家利益交织在一起。苏联的民事法官不再是简单的民事纠纷解决者，而是通过审理案件来“矫正”社会风气，民事诉讼程序已经成为政府政策实施的工具。此外，在涉及国有企业的合同纠纷中，法官往往从行政角度考虑这些问题，不承认公民、国有企业和行政机构之间的平等法律关系。就中国而言，官僚体制在中国有着根深蒂固的传统。因此，1949年后，中国的刑事司法很快走上了官僚化和激进化的道路，从执法者的权力和对司法的政治干预来看，中国的刑事司法比苏联还要糟糕。

达马什卡对英美和大陆两种法律传统的深刻理解，使他看到了两者共同的家庭特征和巨大的差异，这可能反映了不同的文化倾向。事实上，他缩小了所谓两种法律制度之间的差异，使其他国家，例如中国，无须向他们学习，而是从我们重新认识到的更丰富的资源中选择好的。

此外，达马什卡跳出了法律的“专业”研究，从根本上承认法律和政治是不可分割的。当然，从政府内部的角色分工来看，所谓的“司法独立”，即不受行政干预地行使司法职能，显然是正确的，也是现代社会的一个重要特征。然而，这并不意味着司法可以完全脱离政治，成为一个可以由“专业人士”成功控制的纯技术领域。法律程序的形成和解释与国家的政治性质和职能密切相关。达马什卡的工作使人们认识到，司法程序的形成过程不仅可以从法律内部找到答案，而且不同国家的历史传统、治理文化和政治理念都发挥了重要作用。这就是他在书中所说的，“法律程序总是被分析为从社会生活的政治层面获取信息的过程。”

法律移植的现实意义在于，我们在谈论移植时不能不考虑不同环境的差异。在达马什卡为中文版撰写的序言中，他明确提醒:“我的研究旨在提醒人们在进行这种移植时要保持高度的谨慎。在考虑移植外国规则时，必须仔细审查国内体制背景中是否有先决条件使这一外国规则能够发挥其实际作用。”如果将英美的一些程序性安排移植到中国的土地上，“它们很可能在实施过程中被扭曲或阉割”。

然而，这并不意味着具有不同政治传统的国家完全不可能移植法律，相反，在移植这种法律时必须保持高度谨慎，并研究它们自己的制度是否能够接受这种创新。即使移植不成功，一些源于国外政治环境的程序性理念也能启发国内学者或改革者，设计出可行的国内制度创新。

在中国的法律界，的确有“普遍”和“局部”的裁决，但往往被忽视的是中间地带和意见的交集。事实上，有必要认识到法律移植的困难，以提高移植的成功率，避免“两淮生橙是苦橙”的尴尬结果。事实上，许多重视本土资源的人并不否认西方制度的适用性，而只是提醒他们可能的水土不服和异化，并强调对一些本土资源的现代诠释，从而找到自己国家的替代品，避免因外来物种的强行干预而带来的不适。

在许多人眼里，法律是无聊的，更不用说法律程序了。然而，达马什卡用他细腻的分析描绘了一个丰富多彩的法律程序世界，告诉我们不同的程序关系到我们对美好生活的理解和追求，与我们的政治伦理观密不可分。同时，他警告我们要保持高度的谨慎。学习演奏某种乐器可能很容易，但模仿交响乐团的整体演奏却极其困难。然而，无论如何，现代法律程序代表了应该努力的方向。在今天的中国，“罪有应得”、“不疑有罪”、“政府与人民平等”的观念正在逐渐流行。从乐观的角度来看，他们已经为在中国演奏优美的法治音乐准备了一些基本要素，但我们在未来仍需要耐心地工作。