司法案例中的政府“承诺”：担保无效但需担责

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在财政部的调查和问责机制下，贵州省部分市县财政部门收回了此前发给金融机构的承诺函。

中国《担保法》明确规定，国家机关不应成为担保人，但多年来，地方政府一再禁止担保。司法案例表明，这种现象经常发生在地方政府企业的海外借款和地方融资平台的借款中。

在公开报告中，这些财务部门大多撤回了承诺书。最高人民法院在一个有司法解释的案件中答复说，承诺书是否构成中国《担保法》意义上的担保，应当根据政府出具承诺书的背景、承诺书的内容以及查明的其他事实来确定。

因此，当地财政部门没有必要收回承诺书。根据最高法院的相关判例，如果承诺书不构成保证，“它不应承担任何法律责任”。中央财经大学法学院党委书记吴涛表示，如果被视为担保，这些保函也是无效合同，地方政府承担导致担保合同无效的过错责任。

如何区分承诺函和保函

2006年，广东省高级人民法院向最高人民法院提出，云浮市政府在贷款担保合同纠纷中出具的承诺函是否构成担保。

最高法答复:“云浮市人民政府出具的承诺书是否构成中国担保法意义上的担保，由你院根据云浮市人民政府出具承诺书的背景、承诺书的内容及查明的其他事实确定。”

《担保法》第六条规定:本法所称担保，是指保证人与债权人约定，债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

“根据法律，‘保证’必须是明确的。”中央财经大学法学院党委书记吴涛说。北京一位担保领域的律师表示，“担保不能推定”是担保法的基本原则。

2005年和2014年，最高人民法院直接审理了政府承诺书的两起案件，两起案件都不承认承诺书是担保书。

最高法的认定依据首先是名称不是“保函”，其次是承诺书的内容。2005年，两家公司无法偿还交通银行(601328，BUY)香港分行(以下简称“香港交通银行”)的贷款，因此香港交通银行要求出具承诺书的佛山市政府承担责任。

佛山市政府的承诺书中说:“政府愿意督促港资公司认真履行还款义务，按时偿还贷款本息。如果公司逾期或拖欠贷款本息，政府将负责解决问题，防止您的银行遭受经济损失。”

根据最高法，“负责解决”或“不要让你的银行遭受经济损失”没有明确的含义，即承担担保责任或代其还钱。

法院还将根据债权人的行为确定承诺书的性质。在本案中，香港交通银行将承诺书列在与信用证中“保函”不同的“其他”文件下，最高法院认为“这表明香港交通银行知道承诺书不是保函”。

在2014年最高法院裁定的中国银行(601988，BUY)(香港)有限公司(以下简称“中国银行”)、辽宁省政府与葫芦岛锌厂担保合同纠纷一案中，辽宁省政府还出具了与佛山市政府类似的承诺书。

最高法除了不承认其为“担保书”的内容外，还认定中国银行的律师向辽宁省政府发出了两封“律师函”，但并未要求辽宁省政府承担代其清偿债务的责任。根据最高法，“可以看出，承诺书涉及的辽宁省政府和中国银行对本案涉及的债务没有达成担保协议，双方不能形成担保合同关系。”

如果政府的“承诺书”不被承认为“保函”，最高法在2005年裁定，“佛山市政府不应为香港交通银行承担任何法律责任。”

国家机关不能保证

值得注意的是，贵州省某州财政局的一份文件显示，财政部发现一些地方政府部门“出具了财政担保函和承诺函”。也就是说，不能排除有财务部门的保函。

也有类似纠纷的司法案例。2000年，在最高法院裁定的新疆金鑫信托投资有限公司(以下简称“金鑫信托”)、阳江华阳集团有限公司与广东省阳江市人民政府之间的上诉案件中，阳江市政府出具了“我市政府能够担保华阳集团偿还贷款”的担保。最高法律认为这是一种保障。

在这种情况下，司法机关应如何确定政府保函的有效性和相应的责任？

《担保法》第8条规定，除经国务院批准使用外国政府或国际经济组织贷款转贷的机构外，国家机关不得作为担保人。

“这是因为国家机关使用纳税人的钱，没有权利保证它。此外，国家机关没有能力承担损失风险。”中央财经大学法学院党委书记吴涛说。

根据最高法，“因为阳江市政府是国家机关，所以不能作为经济合同的保证人。其为华阳公司贷款提供的担保应视为无效，无效担保的各方应承担过错责任。”

《担保法最高法》司法解释规定:“主合同有效，担保合同无效，债权人没有过错的，保证人和债务人对主合同债权人的经济损失承担连带责任；债权人或者保证人有过错的，保证人承担民事责任的部分不得超过债务人不能清偿的部分的二分之一。”

“也就是说，如果债权人造成了损失而政府作出了担保，它就应该赔偿债权人的损失。但是，赔偿金额取决于债权人是否有过错。”上述北京担保领域的律师表示:“在正常情况下，法院倾向于认为债权人和担保人都有过错，因为债权人知道政府不能充当担保人，但他们必须与政府签订担保合同。”

问题就在这里:当债权人知道政府担保无效时，他们为什么需要政府担保？

律师说:“这就是‘想吃又怕烫嘴’的心理。”“政府经常担保政府项目，如地方基础设施项目。如果金融机构不借钱，他们会担心将来很难在这一领域开展其他业务。”

“在这种情况下，贷款担保合同的当事人往往采取灵活的手段。例如，在政府签发担保书后，当地的人民代表大会会制定一份授权文件。”吴涛说:“但这种方法的合法性仍有疑问，即地方立法机构能否突破全国人民代表大会制定的法律。”