告慰聂树斌冤魂 比问责更重要的是制度反思

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聂书斌的冤屈终于被平反了。在他参与22年后。真正的凶手出现11年后！

真正让我们害怕和羞辱的是，我们在一起刑事谋杀案中被错误地判刑了。这甚至不是定罪和量刑的基础，太薄弱了。相反，犯错误的阻力如此之大，以至于最高人民法院不得不在2014年决定在不同的地方进行复审，并在2016年直接重审。如果阻挠平反的河北省政法委书记张越没有受到中央纪律检查委员会的调查，那么这位伟大的母亲张焕志可能还在她儿子抱怨的潘托路上。这是正义历史上前/前/后的一个奇特景观，我希望这可以作为一个警示。

众所周知，中国传统的国家治理模式的特点是间接控制(由大历史观的倡导者黄仁宇所表达)，倾向于通过公民网络和道德秩序来节约制度成本。由于中国法律制度的制度设计编织了正义、人情等异质规范，构成了一个具有多重互动的复杂系统，审判过程的确定性和可预测性程度非常低，这就导致了根据事后结果追究过错责任制度、纠正自组织偏差来维护社会正义的基本原则。这使得申诉行动在现有法律秩序中具有决定性。

所谓的平反，仔细推敲，其实包含两层意思。首先，民间自组织机制的出现依赖于强者而忽视弱者，这就要求国家权力帮助弱者(参见日本法律史学家安田的分析)。二是通过惩前毖后、利民除害的纠错机制(清代著名司法官僚王辉祖的主张)，维护和加强司法制度的公信力和合法性。这两个方面共同反映了孔子的善政思想，即如果刑罚不对，人民将无能为力。

在这一点上，可以说，纠正错误和扩大错误是中国法律最突出的特点和最高层次的规范。这也与现代法治的代表思想家弗朗西斯·培根在《论正义》一书中指出，一个错误的判断比许多犯罪更有害，因为犯罪只会使水流浑浊，而错误的案件会污染水源。然而，中国的传统思维强调事后救济，而不是事前预防。

然而，聂树斌冤案被揭露后，尽管公众关注度和舆论高涨，但仍有很长一段时间没有得到审查和纠正，这与传统法律文化相比构成了一个极其耀眼的例外。当代有权有势的人的傲慢超越了这一切。颠倒黑白和损害法律原则的恶行没有什么不同。当然，这并不是聂书斌对虚假指控认罪的示范效果。事实上，由于王书金，真正的凶手，能够准确地再现犯罪现场，并没有在巨大的压力下收回他的供词。佘祥林冤案的补救也出现了类似的奇迹，即被认为是被丈夫杀害的妻子在数年后死亡并复活。然而，这是一个非常小概率的偶然因素，不足以构成对抗不公正的可靠屏障。可以看出，面对受冤屈的死者亲属的悲喜之泪，问责和国家赔偿是必要的，但呼吁制度反思比呼吁问责更重要。如果对这一体系的反思不彻底，因错误判断而死亡的谋杀案将永远不会消失。

在“一案两杀”的报道在全国引起轰动后不久，我曾在《失序的程序》一文中指出，聂书彬的死和佘祥林的错判，充分肯定了片面追求惩罚犯罪、过分强调实体正义的严重弊端。事实上，已揭露的许多非正义监禁的案件并不复杂和困难，从程序要素和证据规则的角度来看，存在明显的主要缺陷。只要刑罚权的行使受到必要的限制，误判和误杀是可以避免的。

因此，为了防止司法机关的偏见，有必要加强对严格遵守程序正义原则的理解，防止刑事审判过程成为一张带有心跳的儿童幻灯片。这意味着，严惩罪犯的目标和惩罚的权利应该是相对的，应该通过强调适当手段的重要性来设置一些制度和技术上的障碍。当然，这也意味着将司法活动的立足点从简单的结果转移到克服一个又一个障碍的跨栏赛跑。

从预防不公正案件的角度来审视程序正义，作为刑事审判跨栏跑的制度安排，主要有五种人将其称为终极。

(1)必须充分确立无罪推定原则。无罪推定的完整概念包括:所有证明有罪的责任自始至终都应由申诉人承担；被告反驳指控的责任仅限于说服力和可能性的程度，没有必要证明他是无辜的，更不用说被迫履行举证责任；原告的举证责任要求非常严格，整个举证过程不得留下任何可以合理怀疑的瑕疵，等等。遗憾的是，中国现行刑事诉讼法的规定和诠释学的主张缺乏这样全面的要素。聂树斌案的定罪证据存在明显的、严重的疑点。尸检报告的结论是不确定的，供词缺乏连贯性和可靠性，但最终，他敢于以模棱两可的修辞常识为由被判处死刑。

(2)必须充分保障犯罪嫌疑人和被告人的辩护权，因此，必须加强律师在刑事调查和诉讼中的作用。根据现行刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人从被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之时起，就有权聘请和会见律师。但是，在法院受理案件之前的侦查和起诉阶段，律师不能阅读公安机关和检察院收集的证据；当律师从受害者及其近亲那里收集证据时，他们还需要检察院或法院的许可，这在很大程度上限制了律师对案件的理解。

正是在这样的制度条件下，调查阶段前五天的相关讯问笔录、前50天几名重要证人的讯问笔录，以及作为重要原始书证的考勤单在聂书斌案中消失的奇怪事实。必须指出的是，目前我国律师的诉讼参与率较低，他们在辩护中的作用非常有限，一些代理维权活动实际上受到制度的压制甚至约束，这是程序正义失败的重要原因。

(3)必须引入米兰达规则，即借助犯罪嫌疑人的沉默权及相关保护措施，抵制违反程序的功能性行为，从根本上杜绝轻信口供、刑讯逼供等偏见。不用说，沉默权的实质在于允许犯罪嫌疑人和被告人拒绝认罪，并不意味着他们有义务如实供述。聂书斌被判死刑主要依据是他的供词，甚至出现了隐瞒原始书证以消除供词不一致的作弊行为。为了阻止这一冤案的平反，当时的河北省政法委书记亲自指挥，迫使真正的凶手王书金翻供作伪证，甚至组织了一场表演式的模拟审判。由此可见，现代刑事诉讼中的证据原则被践踏到了何种程度。

(4)有必要改变刑法认识论中固有的偏见。为了达到惩罚犯罪、维护社会秩序和满足受害者及其亲属发泄愤怒的私人愿望的公共目的，为什么要在形式和方法上坚持完美？因为一旦这种不择手段惩罚犯罪的观念主导了刑事诉讼，就会导致刑事侦查政策和更重更快的惩罚政策，刑事管辖权就很难不被滥用，甚至造成一个不公正、虚假和错误案件层出不穷的可怕局面。事实上，聂书斌被迅速判处死刑且难以复仇的一个重要原因是当时的省领导指示要迅速结案。

(5)必须坚持检察独立和司法独立的原则。聂树斌冤案的平反并不复杂，但有现场细节可以证实真正凶手的供述、审讯笔和审讯记录，也有重要原始书证被隐瞒的问题(审判的程序性缺陷和证据链的疑点可以根据过错推定技术予以确认)。复审和平反拖延的原因是司法决定的主体是多样化的，而且还涉及省级领导人批准条款和法律委员会干预具体案件的审理，这使得难以追究个人责任。

事实上，如果司法活动缺乏独立性，司法主体无法明确，司法问责难以进行，部分错案很容易演变为整体责任。近年来，中央关于司法改革的规范性文件提出了让法官审判、让法官负责的方针。这一方针的实质是通过强制实行单一制度和责任制度来明确司法主体，从而有效地实施司法问责，避免司法制度的危机。

此外，没有监督就没有问责制。在我国，对司法权的监督有多种形式，如上级监督、不同职能部门之间的相互制衡、舆论监督等。但是，必须强调的是，真正符合审判规律的监督来自律师在办案中对程序性缺陷、证据漏洞和法律缺陷的反复挑剔和真实辩护。

自秦朝以来，在漫长的帝王时代，中国构建了一个没有律师的法律秩序，历代政府对民事法律工作者的活动一直是地狱般的。然而，在现代法治国家的制度设计中，自由为当事人提供专业服务的律师被定位为秩序运行的枢纽。原因和内在逻辑关系可以概括如下:

为了使法律规范真正有效和权威，有必要调动个人应用法律的积极性。事实上，合法权益受到侵害的当事人最有动力监督执法和司法机关的公正和效率，也最有愿望通过诉讼程序寻求救济。在这里，只有律师才能化解当事人在调动法律手段方面缺乏足够知识和经验的恐惧，并把对法律实施的监督落到实处。一般来说，专业律师精通制度、程序、规范和具体案件，能够发现和识别容易出现在规范灰色地带的窍门。因此，通过为客户服务，他们可以有效地防止在查明事实和适用法律方面的缺陷、过失和枉法。

经过两家公司律师的反复推敲、挑衅和反驳，不会有太多的漏洞可钻，法官基本上可以根据这一判决做出铁证。由于辩论是公开进行的，判决的理由对专家和公众开放，律师和法官相互勾结的机会将非常有限。律师还可以通过法语和法语表达当事人的利益，通过判决将个人的利益转移到制度的文本或框架中，这在一定程度上促进了法律制度的不断完善和不断改革，同时也将各种矛盾和纠纷纳入制度的轨道中进行稳定处理。从这个意义上说，律师可以说是现代法治精神的主要领导者和法律实施的最佳监督者。

遗憾的是，中国许多人，包括政界和法律界的领导干部，并不完全理解上述原因。

为了委托人的利益，律师在具体案件中尽力找出事实上的疑点、规范上的缺陷、程序上的缺陷、逻辑上的困难和技术上的弱点，这是律师的职责，是职业道德(体现为工具伦理和工具道德)的要求，是法律制度顺利运行的动力。如果将这种代理和辩护视为不稳定因素，压制律师维护当事人合法权益的执业活动，迫使律师顾全大局，势必将许多律师的技术真实化为激情的死亡，迫使律师将法庭内的专业辩护延伸到外部环境，寻求舆论支持。

当然，律师必须像他们的客户一样忠于法律。然而，这种对法律的忠诚只能由律师的诚实和善意来保证，而不应受到行政部门的监督和控制，否则很难在委托人和律师之间建立必要的相互信任关系。即使当事人滥用律师提供的法律技能，逃避法律制裁，只要律师不参与恶意策划，他们也不必承担责任。

换句话说，在利益平衡下，现代法治国家不要求律师承担监督违法行为的义务，以培养当事人对律师辩护权和整个法律制度的信任和期待，鼓励律师以信心和热情为当事人提供充分的法律服务。只有这样的制度安排才能有效地防止冤案、假案和错案的发生，避免又一个聂书彬继续有怨无悔。(季卫东是上海交通大学开元法学院院长)

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